Análisis de los riesgos penales

De todo lo dicho sobre los riesgos penales que con carácter genérico o sustantivo se ha dispuesto, hay pues que continuar estableciendo una mera síntesis o fundamentos básicos de los aspectos a tener en cuenta acerca de los riesgos particulares que se derivan de cada delito específico que debieran de tener en cuenta las personas jurídicas en sus programas de compliance. Es la base desde donde cada empresa deberá, y según la propia estructura de su empresa, desarrollar el alcance y enfoque de lo que considera que son sus riesgos penales en el que pueden incurrir y por consiguiente el mínimo de medidas o cuidado que habrá que establecer para prevenir que no se conviertan en un ilícito penal.

Antes bien, la persona jurídica deberá de identificar las actividades en cuyo ámbito puedan materializarse los riesgos penales (9), identificando los riesgos penales, analizando profusamente los mismos y valorarlos en consecuencia en previsión del resultado que pudiera acarrear de los mismos, ya sea, daño reputacional, daños económicos, incoación de expedientes administrativos, cierre de oficinas y/o cierre temporal de la persona jurídica, etc., satisfaciendo que sea ponderable el que el umbral de permisibilidad que opere por la persona jurídica no supere al daño hipotético que resultaría de no haberlo permitido.

El buen ejercicio de una previsión de los riesgos penales tiene en cualquier caso una máxima importancia en el programa de compliance en conjunto, porque de alguna manera es a través de este estudio preliminar que devendrá que se acometan las prevenciones pertinentes para cada uno de ellos. O dicho de otro modo, si no se ha procedido a establecer acertadamente de los riesgos penales, poco valdrá las medidas consecutivas de prevención, porque estas últimas fueron pensadas para hipótesis no reales o carentes de eficacia o efectividad.

Hay que establecerse asimismo que los riesgos penales a la vez tienen un carácter intrínseco que conlleva una cierta mutación en los elementos de cada riesgo. Habrá que partir de la base que la propia jurisprudencia o las normas positivas van cambiando con el tiempo, por tanto, lo que valía hace un tiempo no tiene por que valer en otro tiempo distinto.

Será por consiguiente eficaz el que todas las medidas de prevención de delitos conlleve previamente un análisis actualizado en la evaluación de los riesgos penales; será pues sin duda, un trabajo continuo el de los compliance officers u oficiales de cumplimiento. Estas actualizaciones pueden establecerse para dados unos tiempos establecidos de antemano, que logre una cierta vigilancia a lo que la normativa correspondiente va estableciendo o por el contrario, se vayan derogando.

Los riesgos a la vez pueden ser identificados bajo diferentes clasificaciones, esto es, pudiera ser riesgos derivados de la actividad, derivados por la zona geográfica, derivados del Código de conducta de la persona jurídica, por sus productos o servicios, etc.

En la siguiente clasificación pormenorizada de los riesgos generales que conllevan implícitos a cada delito, habría que hacer una especial mención a Don Pascual Cadena (10), que ha sido en base a su bibliografía que devienen los comentarios de este trabajo.

 

Tráfico ilegal de órganos o su trasplante. Art. 156 bis 3

Riesgo: Se le presume sin duda a aquellas personas jurídicas de actividades sanitarias que tengan relación, la que fuere, que pudieran acarrear, directa o indirectamente, de la promoción, el favorecer, la facilitación, o la publicidad, de la obtención o el tráfico ilegal de órganos humanos ajenos o el trasplante de los mismos. Especial mención serán aquellas por tanto en la que trabajen médicos, aquellas que alberguen quirófanos, personas jurídicas de transporte, de publicidad y/o de contactos en medios tecnológicos, asociaciones y fundaciones de carácter médico o de suministros, y los que no tuvieran ese objeto, las operen en países proclives al tráfico ilegal. Como quiera que sea que será el delito porque se ha producido el tipo a través de un precio o una contraprestación, habrá que expandir el riesgo a todas aquellas personas jurídicas que gestionen donaciones. Las sociedades profesionales de abogacía también por consiguiente podrán ser expuestas a dicho riesgo, ya que pudiera estar encubierto el precio mediante simulaciones de otra índole que no la donación que permita el trasplante.

 

Trata de seres humanos. Art. 177 bis 7

Riesgo: Potencial para todas aquellas empresas que se dediquen al transporte internacional y las que tengan objeto el ocio nocturno. Las que tengan que ver con relaciones con los menores, ya sea de tipo educativo, formativo o deportivas que conllevaren traslados entre países. Agencias de viaje o del sector turismo que conlleve asimismo traslados de ciudadanos entre países. Especial incidencia en las organizaciones no gubernamentales sin ánimo de lucro.

En cuanto al art. 177.bis.1.e, relativo a los matrimonios forzados, todas aquellas gestorías, despachos de abogados y notarios. Aquellos que inducen dicho delito se sirven de estos despachos o notarias para darles un carácter de legal al matrimonio o cuanto menos disipar la responsabilidad.

Para que conlleve delito en cualquier caso se requiere violencia, intimidación o engaño, o el abuso de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la victima, más una finalidad que persigue la trata, esto es, ya sea que a la victima se le imponga la imposición de trabajo o de servicios forzados, explotación sexual, explotación para realizar actividades delictivas, para la extracción de sus órganos corporales y/o para la celebración de matrimonios forzados.

 

Delitos relativos a la prostitución y la corrupción de menores. Art 189 bis

Riesgo: Tendrán objetivamente riesgo alguno aquellas empresas que se dedican al ocio nocturno, espectáculos, las educativas, formativas y deportivas, así como las audiovisuales o informáticas. También hay un potencial declarado riesgo en todos aquellos sectores de la medicina o de sanidad en que hayan pacientes menores, dado que si bien se excluye como pornográfico los materiales con finalidad médica, científica o asimilada, podrá darse que alguien quiera aprovecharse de su condición de médico o similar para aprovecharse de sus pacientes. Dado que la libertad sexual exige voluntariedad consciente, se le niega o se le disminuye tal conciencia a los menores o discapacitados, de ahí la protección de la libertad sexual de ellos. Por lo que habrá que ser de especial riesgo todas aquellas empresas o asociaciones que empleen o tengan educadores de cualquier rama, o de manera más abierta, todas aquellas que captaren o utilicen menores, en cuanto a que puede conllevar un fin último de pornografía con ellos dada la redacción del delito.

 

Delitos contra la intimidad y allanamiento informático. Art. 197 quinquies

Riesgo: Uno de los delitos más proclives a suceder dado el ámbito de implementación en el que actúan los sistemas informáticos, casi la totalidad de las personas jurídicas tienen algún sistema informático. El riesgo derivado que plantea este delito es quizá el más habitual, el más elevado. Los mismos sistemas informáticos pueden ser el objeto mismo de la actividad delictiva, por lo que deberán tener todas las personas jurídicas prevención de riesgos penales sobre todos los hechos potenciales delictivos que conlleva lo mencionado en el art. 197 CP. La protección de datos o de sus sistemas informáticos o del correo electrónico, dará por consiguiente al deber de implantación de un sistema de seguridad informático dada la importancia e incidencia en un programa de compliance que requiere la prevención de delitos contra la intimidad y del allanamiento informático.

 

Estafas y fraudes. Art. 251 bis

Riesgo: Es otro de los delitos más proclives a que cometan en el seno de las personas jurídicas, habida cuenta que obra un elemento en el tipo que se proceda con engaño bastante cuando se induce a otro a realizar cualquier acto de disposición que conlleve animo de lucro. Por lo tanto todas las personas jurídicas deberán de emplearse a fondo en la prevención de este riesgo, al tratarse de una operatividad intrínseca que deviene de todo tráfico mercantil. Y tendrá especial consideración el código de conducta o código ético, habida cuenta que hay que partir de la base de que deberá de darse unos mínimos de actuación diligente en toda clase de actuaciones. Y en especial todas aquellas que tengan por objeto el traspaso de propiedades, cuales fueren. Por lo tanto entrarían en estas presunción de personas jurídicas con elevado riesgo de incurrir en el delito las que versen sobre inmobiliarias, constructoras, bancarias o financieras, gestorías, despachos de abogados, consultorías, asesorías. También las fundaciones o asociaciones sin ánimo de lucro habida cuenta que un tanto importante de sus activos vienen de fuentes de donaciones o herencias.

 

Frustración de la ejecución e insolvencias punibles. Art. 258 ter y 261 bis, art. 257 a 261

Riesgo: Es un riesgo que predomina en los estadios últimos de la operatividad de las personas jurídicas, que pueden verse con animo de incurrir en aparentar no tener una solvencia. Especial mención la tendrán las expuestas o las que se puedan ver ante un concurso de acreedores. Asimismo por añadidura todas las personas jurídicas de auditorías, asesorías, gestorías, despachos de abogados, de economistas. Se trata de aparentar disfrazar la situación real de la empresa aparentando estar bien económicamente. También por consiguiente, tendrá especial consideración todos aquellos que tienen facultades de actuación en repercutir gastos o ventas de la empresa. Sobre ellos habrá que actuar a través de códigos de conducta que clarifiquen que supone una insolvencia y los mecanismos en aras a no caer en ella de manera dolosa.

 

Daños informáticos. Art. 264 quáter

Riesgo: Este será otros de los riesgos más comunes que pueden concurrir en cualquier persona jurídica al tener sistemas informáticos casi el 100% de todas las empresas que pudieran ser utilizados para acometer algún daño informático a particulares, ataques informáticos o hacking o de sabotaje. Por lo que se habrá de extremar la prevención en este ámbito.

La protección de datos o de sus sistemas informáticos o del correo electrónico, dará por consiguiente al deber de implantación de un sistema de seguridad informático en cuanto a que una mala praxis en la gestión de los mismos, puede verse inmersa en un delito posterior, ya sea porque un empleado pueda comportarse de manera negligente o a sabiendas, por lo que dada la importancia e incidencia en un programa de compliance se requiere la máxima prevención de este riesgo potencial de delito.

 

Delitos contra la propiedad intelectual e industrial, el mercado y los consumidores y de la corrupción privada. Art. 288

Riesgo: Es un delito que de manera amplia abarca diferentes estratos de la operatividad de una empresa, por lo que habrá que acomodar el riesgo previsible en función de las características de cada persona jurídica, con mayor graduación a todas aquellas que operen con propiedad industrial, propiedad intelectual y/o ante el mercado de consumidores y que pueden abarcar desde empresas tecnológicas y/o de ciencias, tales como médicas farmacéuticas, de automoción, ingenierías, de innovación industrial, de investigación. Todas ellas deberán tener en cuanta en demasía la prevención de este riesgo que ya se les presupone de alguna manera a las que tengan dichos objetos sociales, ya que en su búsqueda de rendimientos pueden verse con el ánimo de ahorrarse su propio camino mercantil en aras de aprovecharse de otra mercantil, en cuanto a que el delito de corrupción privada es el más latente de todos los posibles. Es un delito que abunda mucho en la jurisprudencia, un delito que acontece mucho en la práctica mercantil por cuanto el devenir empresarial requiere la mayor ganancia en el menor tiempo. También cabe en sentido contrario, puede darse el riesgo en facilitar por parte de un empleado de una mercantil información a otra mercantil, con lo que el riesgo es previsible para con algunos empleados. Se deberá por tanto afrontar requerimientos o ulteriores para perfeccionar según que contratos, en virtud de un refuerzo en la prevención de que acontezcan dichos delitos.

 

Receptación y blanqueo de capitales. Art. 302.2

Riesgo: Deviene el ser uno de los riesgos también más previsibles en cualquier persona jurídica, sea la que sea su objeto social y en cuanto a que de cualquier transacción económica pueda darse lugar a un blanqueo de capitales. Se suele invocar que ha de establecerse dos compliance en la empresa, una dirigida a la prevención de blanqueo de capitales como tal, y otra, a los demás delitos potenciales. Habrá que estar a lo que dictamina la regulación administrativa de control y supervisión de todos los formularios de declaración de los clientes y proveedores para tener cura de llevar la diligencia solicitada por los organismos de prevención del blanqueo de capitales.

 

Delitos contra la Hacienda Pública y Seguridad Social. Art. 310 bis a 310

Riesgo: Cuando se intenta defraudar más de 120.000 euros a Hacienda, o más de 50.000 euros a otras administraciones con lo que habrá que estar atento a todas las sociedades que prevean la disolución o el concurso de acreedores, del mismo modo que habrá que controlar doblemente aquellas liquidaciones que alcancen cantidades superiores a las anotadas. Importante también será el quién asesora a la mercantil por cuanto puede darse que un mal asesoramiento devenga en la imputación de la persona jurídica. Véase la Sentencia (11) del Juzgado de lo Penal N°. 2 de Granollers, Sentencia de 2 Mar. 2018, en la que se condena a una mercantil por haber defraudado a la Hacienda Pública cuando es la empresa la que sostiene en su defensa que fue un tercero el que asesoró fiscalmente a aquella. Un extracto de dicha sentencia:

INTERDAPA no organizaba adecuadamente sus medios personales y materiales de forma idónea para cumplir con las obligaciones tributarias derivadas de su actividad económica, y en concreto, la obligación de declarar correctamente el IVA correspondiente a los ejercicios 2010,2011 y 2012, no se habían regulado ni implementado mecanismos de transparencia, control e incluso reacción idóneos para detectar y corregir posibles irregularidades en la verificación de la realidad de las operaciones facturadas y en el correcto cumplimiento de sus obligaciones tributarias, todo ello con carácter previo o simultáneamente a los ejercicios 2010, 2011 y 2012.

 

Financiación ilegal de partidos políticos. Art. 310 bis

Riesgo: Únicamente tendrán el riesgo potencial aquellas personas jurídicas inscritas como partidos políticos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores, o aquellas otras empresas que mantengan alguna relación con dichas entidades, en especial aquellas que donan o aportan a aquellas donaciones o aportaciones.

 

Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros. Art. 318 bis.5

Riesgo: Habrá que estar a lo que la legislación de extranjería disponga sobre ella, con especial cuidado de no acometer fraude de ley en dicha materia, al ser algo más habitual como por ejemplo en la inmigración fraudulenta. A la vez cumplir la legislación laboral al detalle, por lo que todas las personas jurídicas deberán tener el esmero de participar en la prevención de dichos delitos, al ser amplio el ámbito de actuación de los hechos que pudieran reflejarse como ilícitos, tales como recluta engañosa de obra, seguridad e higiene en el trabajo, empleo de trabajadores sin permiso de trabajo (este sería un caso habitual), etc..

 

Delitos de construcción, edificación o urbanización ilegal. Art. 319.4

Riesgo: El riesgo es inherente a las personas jurídicas del ámbito de la construcción, edificación, urbanización o promoción de bienes inmuebles, y/o anexos a dicho objeto, como inmobiliarias o servicios de arquitectura.

 

Delitos contra el medio ambiente. Art. 328

Riesgo: Todas las personas jurídicas que tengan relación principalmente con la industria, de cualquier tipo, que devengan en utilizar productos contaminantes o provoquen residuos o realicen extracciones en el medio ambiente. Y con más ahínco las que estén en zonas con alguna cercanía o exposición al medio ambiente que aquellas que lo están en polígonos industriales.

 

Delitos relativos a la energía nuclear y a las radiaciones ionizantes. Art. 343.3

Riesgo: Solo la tendrán todas aquellas personas jurídicas que tengan relación con los productos o materiales radioactivos o ionizantes, teniendo que principalmente que disponerse a lo que la legislación administrativa dispone a tal efecto con dichos materiales.

 

Delitos de riesgo provocado por explosivos. Art. 348.3

Riesgo: El riesgo involucra tanto a aquellas empresas que almacén o depositen explosivos que por negligencia pierdan el material explosivo como a aquellas que participen propiamente de dicha industria. Por lo que habrá que acotar tal riesgo solo únicamente a las que están expuestas a dichos materiales.

 

Delitos contra la salud pública en la modalidad de práctica ilícita con medicamentos, productos sanitarios y adulteración de alimentos o de aguas potables. Art. 366 bis

Riesgo: El art. 361 y ss. del CP establece todo un compendio de hechos ilícitos que tienen que ver con los medicamentos, productos sanitarios y adulteración de alimentos o de aguas potables, con lo que habrá que tener mayor incidencia en la prevención aquellas personas jurídicas que tengan relación con la fabricación de medicamentos por ejemplo, como pueden ser las empresas farmacéuticas, químicas o de laboratorio o innovación en las ciencias médicas o químicas. También cualquier empresa que tenga o utilice laboratorios químicos, cualquiera de la industria de la alimentación y/o de bebidas, empresas dedicadas al ejercicio del cuerpo, mataderos de animales, etc. También aquellas que por su lugar de ubicación se encuentren cercanas a ríos, pozos, mares, lagos o manantiales, etc., y que por su objeto de negocio puedan tener incidencia en la adulteración o infección de las aguas potables cercanas.

 

Delitos contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas. Art. 269 bis

Riesgo: Todas las personas jurídicas del ocio y espectáculos, como asimismo las de transporte o de deposito serán las más proclives a tener dicho riesgo. La primera sentencia (1) que condenó a una persona jurídica bajo el precepto del art. 31 bis lo fue justamente una empresa de transportes, en la que algunos empleados utilizaron un barco de dicha empresa y que transportaba productos para ocultar entre esta droga que iba a ser introducida en España:

A mayor abundamiento, incluso en el caso de la igualmente condenada TRANSPINELO S.L., cuya existencia iba más allá de la exclusiva utilización para cometer el delito contra la salud pública de la persona física, advertimos también cómo el hecho del transporte ilícito de la sustancia oculta en las máquinas redundaba en la reimportación de las mismas, que volverían a integrarse en el patrimonio de la Sociedad y, en consecuencia, a estar a su disposición, lo que, independientemente de que eso finalmente hubiera llegado a producirse, o no, tras su incautación en Venezuela, constituía, sin duda, una expectativa provechosa a favor de la entidad, por lo que puede afirmarse que el ilícito, al margen de otros objetivos, propiciaba un indudable beneficio para dicha persona jurídica.

 

Falsificación de moneda. Art. 386.5 CP

Riesgo: Un delito un tanto menos probable que acontezca, si bien la modalidad del que habiendo recibido de buena fe moneda falsa la expenda o distribuya después de constarle su falsedad habrá que tenerla más en cuenta a todas aquellas personas jurídicas que operen o vendan al consumidor, grandes almacenes, supermercados, etc.

 

Falsificación de tarjetas de crédito, débito y cheques de viaje. Art. 399 bis 1

Riesgo: Tendrán implícito dicho riesgo de alguna manera todas las personas jurídicas que acepten dichas opciones de pago.

 

Cohecho. Art. 427 bis

Riesgo: El cohecho activo, cuando el particular corrompiera a funcionario publico, podrá darse sobretodo en empresas que participan a licitudes de contratos públicos, con lo que se deberá de dar el máximo alcance en un programa de compliance a la prevención de este tipo de delitos cuando estas empresas se dediquen principalmente a participar en la adjudicación de dichos contratos. También y per ende, a servicios de asesoramiento o despachos de abogados que actúen en dicho ámbito.

 

Tráfico de influencias. Art. 430

Riesgo: Tendrán intrínsecamente un potencial riesgo aquellas personas jurídicas que intenten participar o participen en contratos públicos, habida cuenta de que tendrán acceso a funcionarios de todo tipo de la administración que pudiera acarrear la posibilidad de intentar influenciar en estos de manera ilícita.

 

Incitación al odio y a la violencia. Art. 510 bis

Riesgo: Las personas jurídicas del ámbito del periodismo o de la cultura, aquellas que promuevan o publiquen contenido escrito o en audio, prensa y radio, o aquellas de la industria musical o audiovisual o productoras de televisión, deberán de tener medidas de prevención que prevenga el contenido que incite al odio y a la violencia.

 

Organizaciones y grupos criminales. Art. 570 quáter

Riesgo: Especial consideración a aquellas personas jurídicas que tengan relación con movimientos políticos, religiosos o culturales que a la vez mantengan un cierto conflicto con el estatus quo establecido o con otros partidos políticos o de razas, etnias, nacionalidad, etc. Y que prevean un auge en la tensión y puedan verse comprometidos con que algunos empleados puedan intentar cometer algún delito de terrorismo.

 

Financiación del terrorismo. Art. 576.5

Riesgo: Hay un riesgo latente para todas aquellas personas jurídicas que tengan empleados que sean originarios de los países que se hallen en conflicto militar o religiosos y/o culturales. También aquellas que puedan operar en zonas de conflicto.

 

1 Tribunal Supremo, Sala de lo Penal. Sentencia Núm. 154/2016. http://www.poderjudicial.es/stfls/TRIBUNAL%20SUPREMO/DOCUMENTOS%20DE%20INTER%C3%89S/TS%20Penal.%2029-02-2016.pdf

9 Sistemas de Gestión de compliance penal: requisitos con orientación para su uso. Norma Española UNE 1906. 2017. Asociación Española de Normalización (AENOR).

10 Antonio Pascual Cadena. El plan de prevención de riesgos penales y responsabilidad corporativa. 2016. Editorial Wolters Kluwer, S.A.

11 Sentencia del Juzgado de lo Penal N°. 2 de Granollers, Sentencia de 2 Mar. 2018.

http://diariolaley.laley.es/home/NE0001577326/20180406/ProteccionDatos.aspx

  • Abogado
    Ruyman García Castro

    Colegiado n° 44.750 del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona
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