Acto de declaración

El artículo 409 bis de la LECrim, introducido por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, introduce al respecto de las personas jurídicas:

Cuando se haya procedido a la imputación de una persona jurídica, se tomará declaración al representante especialmente designado por ella, asistido de su Abogado. La declaración irá dirigida a la averiguación de los hechos y a la participación en ellos de la entidad imputada y de las demás personas que hubieran también podido intervenir en su realización. A dicha declaración le será de aplicación lo dispuesto en los preceptos del presente capítulo en lo que no sea incompatible con su especial naturaleza, incluidos los derechos a guardar silencio, a no declarar contra sí misma y a no confesarse culpable.

No obstante, la incomparecencia de la persona especialmente designada por la persona jurídica para su representación determinará que se tenga por celebrado este acto, entendiéndose que se acoge a su derecho a no declarar.

Vemos como la Ley de Enjuiciamiento Criminal nos emplaza al derecho de defensa (art. 24 CE), recogidos como fundamentales por la Constitución Española, los cuales son de directa aplicación, que deben ser respetados y promovidos por todos los poderes públicos (art. 9.3 CE). El Tribunal Supremo en la Sentencia 154/2016, de 29 de febrero, nos informa sobre ello en sus fundamentos octavo 5to. y nos avisa sin quererlo de lo que pueda resultar común en lo sucesivo por falta de congruencia de la defensa al no establecer diferencia –personas diferentes al fin y al cabo, como por ejemplo el oficial de cumplimiento para la persona jurídica- entre el investigado –antes dícese inculpadofísico, responsable del delito origen o inicial, y la persona jurídica, que deberá tener, quizá, una representación paralela de defensa en otra persona –el oficial de cumplimiento por ejemplo- para que no quede resquicio de posibilidad real y efectiva de defensa en todo el proceso. En el caso de los hechos de dicha sentencia ocurrió lo siguiente:

Al derecho de defensa (art. 24.2 CE), por no haberse respetado el derecho de la recurrente a la última palabra, previsto en el art. 739 LECrim, ya que tan sólo se dio audiencia en el correspondiente momento procesal a la persona física representante legal de la recurrente, también acusada, que hizo uso de ese trámite en su exclusivo interés y no en el de su representada (motivo Octavo). En este caso, a diferencia de los anteriores, podría pensarse, al menos inicialmente, que le asiste la razón a la recurrente pues, en efecto, se le habría privado del derecho a hacer uso, en su propia defensa, del referido trámite y, yendo aún más lejos, de poder ejercer plenamente ese derecho suyo a defender los intereses que le eran propios y exclusivos, distintos y hasta contradictorios con los de la persona física que en su nombre intervino a lo largo de todo el procedimiento. Nos enfrentamos con ello ante un importante problema que la LO 37/2011, de 10 de Octubre, sobre medidas de agilización procesal, que introdujo las reformas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal consideradas pertinentes para adaptar la regulación adjetiva a la presencia de la persona jurídica como eventual autora de delitos, no resolvió en su día.

Se trata en concreto de responder al interrogante acerca de cuál habrá de ser el régimen para designar la persona física que deba actuar en representación de esa persona jurídica en el procedimiento en el que se enjuicie su posible responsabilidad penal, no sólo en el ejercicio de la estricta función representativa sino también a la hora de dirigir y adoptar las decisiones oportunas en orden a la estrategia de defensa a seguir como más adecuada para los intereses propios de la representada, lo que obviamente resulta de una importancia aún mayor.

La cuestión lógicamente se suscita especialmente en aquellos supuestos en los que pudiera existir un conflicto de intereses procesales entre los de quienes, en principio, estarían legalmente llamados a llevar a cabo tales funciones representativas (representantes y administradores) y los propios e independientes de la persona jurídica, que a su vez pudieren incluso afectar a los derechos de terceros, como sus trabajadores, acreedores, accionistas minoritarios, etc.

Visto pues qué habrá de tener en cuenta en pro de solventar en el futuro situaciones análogas. Los tribunales darán por sentado que si la persona física procede a auto defenderse –o inculparse- desde el prisma de su estricta responsabilidad personal y no 21 atiende a reflejar la defensa –o la inculpación- de la persona jurídica de la que también es la representante en estos casos, dará lugar, como viene a reflejar la sentencia, que tuvo ocasión de hacerlo pero no lo hizo, con lo que procederá a la desestimación de recurso alguno que tenga la vis del derecho a la defensa, ya que por lo expuesto no dará lugar a retrotraer procesalmente el momento con el argumento de que no se han hecho respetar dicho derecho de defensa.

El Tribunal Supremo alarga y redunda en la idea:

En estos casos, dejar en manos de quien se sabe autor del delito originario, la posibilidad de llevar a cabo actuaciones como las de buscar una rápida conformidad de la persona jurídica, proceder a la indemnización con cargo a ésta de los eventuales perjudicados y, obviamente, no colaborar con las autoridades para el completo esclarecimiento de los hechos, supondría una intolerable limitación del ejercicio de su derecho de defensa para su representada, con el único objetivo de ocultar la propia responsabilidad del representante o, cuando menos, de desincentivar el interés en proseguir las complejas diligencias dirigidas a averiguar la identidad del autor físico de la infracción inicial, incluso para los propios perjudicados por el delito una vez que han visto ya satisfecho su derecho a la reparación.

Cuando además, de acuerdo con lo previsto en el art. 31 ter CP (anterior art. 31 bis. 2 CP), la persona jurídica responderá “…aún cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella” y, según apartado 3 del mismo precepto, incluso ante el “…hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia…”.

Semejante cuestión, de tanta trascendencia procesal como puede advertirse y que es resuelta en otros ordenamientos con distintas fórmulas, como la designación a estos efectos por el órgano jurisdiccional correspondiente de una especie de “defensor judicial” de la persona jurídica, la asignación de tales responsabilidades a un órgano colegiado compuesto por personas independientes junto con otras en representación de los intereses de terceros afectados por las posibles consecuencias sancionadoras derivadas del ilícito de la persona jurídica, etc. o como lo era también en nuestro propio país en el Borrador de Código Procesal Penal de 2013 (art. 51.1) mediante la atribución de esas funciones de defensa, con carácter prioritario, al “director del sistema de control interno de la 22 entidad” (el denominado también como “oficial de cumplimiento”), evidentemente no puede ser resuelta, con carácter general, por esta Sala.

Sin embargo nada impediría, sino todo lo contrario, el que, en un caso en el cual efectivamente se apreciase en concreto la posible conculcación efectiva del derecho de defensa de la persona jurídica al haber sido representada en juicio, y a lo largo de todo el procedimiento, por una persona física objeto ella misma de acusación y con intereses distintos y contrapuestos a los de aquella, se pudiera proceder a la estimación de un motivo en la línea del presente, disponiendo la repetición, cuando menos, del Juicio oral, en lo que al enjuiciamiento de la persona jurídica se refiere, a fin de que la misma fuera representada, con las amplias funciones ya descritas, por alguien ajeno a cualquier posible conflicto de intereses procesales con los de la entidad, que debería en este caso ser designado, si ello fuera posible, por los órganos de representación, sin intervención en tal decisión de quienes fueran a ser juzgados en las mismas actuaciones.

En otro orden, y también en cuanto al derecho de defensa, nos encontraríamos como bien nos refleja el artículo 409 bis de la LECrim, al derecho a guardar silencio, a no declarar contra sí misma y a no confesarse culpable.

Importante será el momento en que una persona jurídica es compelida a aportar por ejemplo documentación que sabe que irá en su contra, por lo que cabe la posibilidad de que se dé lugar a infracción del derecho a no declarar contra sí misma si lo acaba haciendo, y a no declararse culpable si redunda que al final dicha documentación resulta ser prueba de culpabilidad. Al respecto la Sentencia del Tribunal Constitucional 18/2005, de 1 de febrero, recuerda, que si bien según señala el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aunque no se menciona específicamente en el art. 6 del Convenio, el derecho a guardar silencio y el privilegio contra la autoincriminación son normas internacionales generalmente reconocidas que descansan en el núcleo de la noción de proceso justo garantizada en el art. 6.1 del Convenio. El derecho a no auto incriminarse, en particular –ha señalado–, presupone que las autoridades logren probar su caso sin recurrir a pruebas obtenidas mediante métodos coercitivos o de presión en contra de la voluntad de la “persona acusada”.

Así pues, habrá de tener en cuenta que no cabe la disponibilidad de documentación por ejemplo, sin perjuicio que el Tribunal disponga de otras medidas indagatorias para la consecución de sus fines, por cuanto prima el derecho de la defensa en última instancia. Y el nacimiento del derecho de defensa surge en el mismo momento de la imputación, tal como se irradia desde el art. 24.2 CE.

  • Abogado
    Ruyman García Castro

    Colegiado n° 44.750 del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona
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